Naturaleza Jurídica de la Ley extranjera

La importancia de determinar la naturaleza jurídica de la ley extranjera es de especial relevancia para los siguientes aspectos:

a)      Necesidad de prueba

b)      Medios de prueba

c)      Procedencia del recurso de casación en el fondo

La doctrina y la jurisprudencia se dividen entre aquellos que opinan que la ley extranjera es un hecho, y quienes opinan que es un derecho.

Teorías que consideran que la Ley extranjera es un hecho

            Argumentan que si la ley extranjera es obra de un legislador que no tiene facultades fuera del territorio del Estado al cual pertenece, no puede exigírsele al juez de otro Estado que lo considere como derecho y que lo conozca, pues la ley extranjera no ha sido discutida, aprobada, promulgada ni publicada como su propia ley.

Principales Teorías:

a)      Escuela de Harvard o “vested rights”:

            Lo que aplica un tribunal no es la ley extranjera sino los derechos subjetivos que se adquieren al amparo de ella, y que deben ser reconocidos por todos los tribunales del mundo, aún cuando ellos jamás apliquen la ley extranjera que los concedió

-          Críticas:

            No explica como se adquieren estos derechos bajo el amparo de la ley extranjera; además, deja sin explicación los casos en que, aplicándose una legislación extranjera, debe crearse una situación o relación jurídica nueva.

b) Teoría del uso jurídico extranjero:

            La lex fori ordena al juez aplicar el derecho extranjero, tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas. En definitiva deberá aplicar la ley “imitando” al juez del Estado cuya ley debe aplicar, no puede aplicarla como derecho porque jamás ha intervenido en su creación.

Teorías que consideran a la Ley extranjera como Derecho

            Las doctrinas que consideran al derecho extranjero como “Derecho”, lo que hacen en buenas cuentas es entender que se trata de un objeto ideal cuya naturaleza jurídica es idéntica a la que tiene la norma nacional, por el sencillo hecho de ser una fuente directa de ordenamiento jurídico. La ley extranjera no pierde su carácter jurídico por tener que ser aplicada más allá de las fronteras del Estado a la cual pertenece.

Principales teorías:

a)      Teoría del “Derecho Extranjero”: Cuando la norma de la lex fori ordena a su tribunal aplicar una ley extranjera, este debe hacerlo considerándolo como un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en caso alguno que por su sola aplicación en territorio nacional ese derecho vaya a nacionalizarse.

b)      Teoría del Derecho Incorporado.

c)      Teoría del Derecho Integrado

            La ley extranjera aplicable constituye un derecho; pero para que el juez pueda aplicarla debe ser incorporada a la lex fori.

Esta incorporación puede ser formal o material:

-          Formal: La Ley extranjera se incorpora al sistema del foro, “pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue redactada.”

-          Material: Sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera.

            La consecuencia más importante de esta distinción radica en que la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo a sus propias normas, en su propio contexto. En cambio, la incorporación material implica que la norma es sacada de contexto, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal en que deberá ser aplicada y que, debe ser interpretada con respecto a las reglas de la lex fori.

La teoría del hecho aparece consagrada en las siguientes legislaciones:

-          Artículo 13 Código Civil Argentino

-          Artículo 19 Código Civil Mexicano

-          Artículo 2406 Código Civil Portugués

           

            También informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.  (En revisión debido al surgimiento de la Unión Europea.

En Chile no existe norma interna que establezca la naturaleza jurídica de la ley extranjera, por lo que se han dado argumentos que han sido recogidos por la jurisprudencia en uno y otro sentido:  “…5º Que el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho cuya demostración debe hacerse conforme a las leyes chilenas, como lo demuestra, por ejemplo, el artículo 411 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, que permite oir informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera, no siéndole aplicable, entonces, la presunción de conocimiento a que se refiere el artículo 8º del Código Civil…” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 15-2008, Extradición pasiva Carlos Iván Repol Cid).  “Cuando se admite en determinados casos la extraterritorialidad de la ley, como cuando se reconoce eficacia a la actividad jurisdiccional de los órganos del extranjero, no se hace otra cosa que respetar el derecho interno que permite se aplique la ley extranjera y se tengan por válidos los pronunciamientos jurisdiccionales de otro Estado. Es decir, que la extraterritorialidad de las leyes y sentencias extranjeras, no tiene lugar por el hecho de ser leyes y sentencias, que sólo tienen eficiacia dentro del lugar donde han sido dictadas, sino porque ha mediado la voluntad del Estado, donde incidentalmente se trata de aplicar” (Corte Suprema, Rol Nº 5864-2006).

Los fundamentos que se dan para sustentar la naturaleza jurídica de la ley extranjera son los siguientes:

-          Teoría de los hechos:

a) El artículo 411 CPC, al disponer que “podrá también oirse informe de peritos…2º sobre puntos de derecho referentes a una legislación extranjera”, no hace otra cosa que entender que el derecho extranjero es un hecho, por cuanto sólo los hechos son susceptibles de prueba mas no el derecho, pues éste se presume conocido por todos, conforme lo dispuesto por el artículo 8º del Código Civil.

b) El Art. 160 CPC dispone que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Entonces el tribunal debe dictar sentencia en base al mérito del proceso y la ley extranjera no se ha probado, el tribunal no podría dictar sentencia.

c) Historia de la ley: “La ley extranjera no se encuentra en los Códigos, por lo que al juez no le consta su verdad, por lo que resulta imperioso que deba ser probada para los efectos de su aplicación.”

- Teoría de los derechos

a) El Art. 411 CPC es una norma facultativa pues utiliza la expresión “podrá” y no la expresión “deberá”, lo cual es muy importante, pues no le impone al juez la obligación de oir informe de peritos y, aún más, éste podría obviar la prueba e investigar motu proprio el derecho extranjero.

b) Con respecto al Art. 160 CPC se ha dicho que el derecho extranjero estaría sobre el mérito del proceso pues se trata del derecho mismo que debe ser aplicado en él.

c) Historia de la Ley: Se cambió la redacción original del Art. 411 CPC porque “no era obligatorio probar el derecho extranjero”.